Преузето са www.pravno-informacioni-sistem.rs

 

Сентенца

(извод из одлуке)

 

... "Право на јавну расправу није апсолутно, већ се оно у одређеним случајевима ... може ограничити, и то само ради заштите интереса националне безбедности, јавног реда и морала у демократском друштву, као и ради заштите интереса малолетника или приватности учесника у поступку, у складу са законом. Имајући у виду Уставом утврђене разлоге за искључење јавности расправе, Уставни суд је оценио да је, у конкретном случају, оспореном одредбом члана 363. тачка 5) Законика, законодавац мимо наведених разлога ограничио право на јавну расправу, у сврхе које излазе из оквира ограничења допуштених одредбом става 3. члана 32. Устава. Како према одредби члана 20. став 1. Устава људска и мањинска права зајемчена Уставом могу законом бити ограничена ако ограничење допушта Устав, у сврхе ради којих га Устав допушта, у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи у демократском друштву и без задирања у суштину зајемченог права, те с обзиром на то да је право на јавну расправу једно од права зајемчених у оквиру права на правично суђење, Уставни суд је оценио и да је оспореном одредбом право на правично суђење ограничено супротно условима утврђеним чланом 20. став 1. Устава. Поводом одредаба оспореног члана 366. Законика ... и имајући у виду предмет сведочења окривљеног сарадника, односно осуђеног сарадника, као и то да оспореним чланом 366. Законика није предвиђено из којих разлога суд може да искључи јавност приликом њиховог саслушања, а да о искључењу јавности може да одлучи искључиво на основу предлога јавног тужиоца (не и по службеној дужности као у свим осталим случајевима), Уставни суд сматра очигледним да је наведеним чланом законодавац уредио посебан случај искључења јавности који није обухваћен разлозима за искључење јавности из члана 363. Законика. Ово нарочито, јер да је овај посебан случај искључења јавности био обухваћен разлозима из члана 363. Законика, одредбе из члана 366. Законика не би биле ни потребне. Иако је за Уставни суд очигледно да се ради о посебном разлогу за искључење јавности, а не о случају искључења који се врши на основу разлога из члана 363. Законика, Уставни суд констатује да је једина одредба у члану 363. која би евентуално могла бити повезана са овим посебним случајем искључења јавности одредба тачке 5) члана 363. Законика за коју је Уставни суд утврдио да није у сагласности са Уставом. Стога је Уставни суд оценио да члан 366. Законика није у сагласности са Уставом."

   

 

Уставни суд у саставу: председник Снежана Марковић и судије Гордана Ајншпилер Поповић, Лидија Ђукић, Татјана Ђуркић, др Драгана Коларић, др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), Мирослав Николић, др Владан Петров, др Наташа Плавшић, др Јован Ћирић, др Милан Шкулић и др Тијана Шурлан, на основу члана 167. став 1. тачка 1. Устава Републике Србије, на седници одржаној 20. маја 2021. године, донео је

 

 

ОДЛУКУ

 

 

Утврђује се да одредбe члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19) нису у сагласности са Уставом.

 

Образложење

 

I

 

Уставни суд је, поводом поднетих иницијатива, Решењем IУз-96/2015 од 2. јула 2020. године, покренуо поступак за утврђивање неуставности одредаба члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19).

Како је оспореном одредбом члана 363. тачка 5) Законика прописано да се јавност главног претреса (у целини или једног дела) може искључити ако је то потребно ради заштите других оправданих интереса у демократском друштву, а оспореним одредбама члана 366. да јавни тужилац може предложити суду да се јавност искључи са главног претреса приликом испитивања окривљеног сарадника или осуђеног сарадника и да ће председник већа пре доношења одлуке затражити од оптуженог и његовог браниоца да се изјасне о том предлогу, Уставни суд је нашао да се као уставноправно спорно поставља питање да ли је оспореним одредбама члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика законодавац ограничио право на јавност расправе у сврхе допуштене одредбом става 3. члана 32. Устава. С обзиром на то да је право на јавну расправу једно од права зајемчених у оквиру права на правично суђење, за Уставни суд се као спорно поставља и питање да ли је оспореним одредбама право на правично суђење ограничено сагласно условима утврђеним чланом 20. став 1. Устава.

Решење IУз-96/2015 од 2. јула 2020. године је достављено Народној скупштини ради давања одговора, па како у остављеном року а ни по његовом протеку одговор није добијен, Уставни суд је, сагласно одредби члана 34. став 3. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС”, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – Одлука УС, 40/15 – др. закон и 103/15), наставио поступак у овом уставносудском предмету.

У спроведеном поступку Уставни суд је утврдио да је Народна скупштина донела оспорени Законик о кривичном поступку („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19) којим се утврђују правила чији је циљ да нико невин не буде осуђен, а да се учиниоцу кривичног дела изрекне кривична санкција под условима које прописује кривични закон, на основу законито и правично спроведеног поступка (члан 1. став 1.). Оспореним одредбама, које су систематизоване у Делу другом, Глава XVIII, одељак „1. Главни претрес”, пододељак „б) Одржавање главног претреса”, „а. Јавност главног претреса”, и са њима повезаним одредбама Законика прописано је: да је главни претрес јаван и да главном претресу могу присуствовати само лица старија од 16 година (члан 362.); да од отварања заседања, па до завршетка главног претреса, веће може, по службеној дужности или на предлог странке или браниоца, али увек након њиховог изјашњења, искључити јавност за цео главни претрес или за један његов део, ако је то потребно ради заштите – 1) интереса националне безбедности, 2) јавног реда и морала, 3) интереса малолетника, 4) приватности учесника у поступку, 5) других оправданих интереса у демократском друштву (члан 363.); да се искључење јавности не односи на странке, браниоца, оштећеног и његовог заступника и пуномоћника тужиоца, да веће може дозволити да главном претресу на коме је јавност искључена присуствују поједина службена лица, научни, стручни и јавни радници, а на захтев оптуженог може то дозволити и његовом брачном другу, блиским сродницима и лицу са којим живи у ванбрачној или другој трајној заједници живота, да ће председник већа упозорити лица која присуствују главном претресу на коме је јавност искључена, да су дужна да као тајну чувају све оно што су на претресу сазнала и указаће им да одавање тајне представља кривично дело (члан 364.); да решење већа о искључењу јавности мора бити образложено и јавно објављено, да у решењу из става 1. овог члана веће одлучује и о томе којим лицима је дозвољено да главном претресу присуствују и да се решење из става 1. овог члана може побијати само у жалби на пресуду или решењу које одговара пресуди (члан 365.); да јавни тужилац може предложити суду да се јавност искључи са главног претреса приликом испитивања окривљеног сарадника или осуђеног сарадника и да ће пре доношења одлуке о предлогу јавног тужиоца, председник већа затражити од оптуженог и његовог браниоца да се изјасне о предлогу за искључење јавности (члан 366.).

 

II

 

Уставом Републике Србије утврђено је: да људска и мањинска права зајемчена Уставом могу законом бити ограничена ако ограничење допушта Устав, у сврхе ради којих га Устав допушта, у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи у демократском друштву и без задирања у суштину зајемченог права, да се достигнути ниво људских и мањинских права не може смањивати и да су при ограничавању људских и мањинских права, сви државни органи, а нарочито судови, дужни да воде рачуна о суштини права које се ограничава, важности сврхе ограничења, природи и обиму ограничења, односу ограничења са сврхом ограничења и о томе да ли постоји начин да се сврха ограничења постигне мањим ограничењем права (члан 20.); да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега (члан 32. став 1.); да се јавност може искључити током читавог поступка који се води пред судом или у делу поступка, само ради заштите интереса националне безбедности, јавног реда и морала у демократском друштву, као и ради заштите интереса малолетника или приватности учесника у поступку, у складу са законом (члан 32. став 3.); да Република Србија уређује и обезбеђује, између осталог, остваривање и заштиту слобода и права грађана и поступак пред судовима и другим државним органима (члан 97. тачка 2.).

 

III

 

Разматрајући оспорену одредбу члана 363. тачка 5) Законика, којом је прописано да се јавност главног претреса (у целини или једног дела) може искључити ако је то потребно ради заштите других оправданих интереса у демократском друштву, Уставни суд је, полазећи од одредаба члана 32. Устава којима је зајемчено право на правично суђење, најпре констатовао да је једно од права зајемчених у оквиру права на правично суђење и право на јавну расправу (став 1.). Право на јавну расправу није апсолутно, већ се оно у одређеним случајевима, који су утврђени ставом 3. истог члана Устава, може ограничити, и то само ради заштите интереса националне безбедности, јавног реда и морала у демократском друштву, као и ради заштите интереса малолетника или приватности учесника у поступку, у складу са законом. Имајући у виду Уставом утврђене разлоге за искључење јавности расправе, Уставни суд је оценио да је, у конкретном случају, оспореном одредбом члана 363. тачка 5) Законика, законодавац мимо наведених разлога ограничио право на јавну расправу, у сврхе које излазе из оквира ограничења допуштених одредбом става 3. члана 32. Устава. Како према одредби члана 20. став 1. Устава људска и мањинска права зајемчена Уставом могу законом бити ограничена ако ограничење допушта Устав, у сврхе ради којих га Устав допушта, у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи у демократском друштву и без задирања у суштину зајемченог права, те с обзиром на то да је право на јавну расправу једно од права зајемчених у оквиру права на правично суђење, Уставни суд је оценио и да је оспореном одредбом право на правично суђење ограничено супротно условима утврђеним чланом 20. став 1. Устава.

Поводом одредаба оспореног члана 366. Законика, чији наслов гласи „Посебан случај искључења јавности”, Уставни суд је, полазећи од садржине тога члана, констатовао да је искључење јавности према наведеном члану ограничено само на саслушање окривљеног сарадника или осуђеног сарадника. Уставни суд је даље констатовао да су одредбе о окривљеном сараднику и осуђеном сараднику систематизоване у делу Законика којим се уређују споразуми јавног тужиоца и окривљеног (чл. 320. до 330.) и да је у оба случаја реч о споразуму о сведочењу који закључују јавни тужилац и окривљени, односно осуђени, а који правну снагу стиче прихватањем од стране суда. За добијање статуса окривљеног сарадника, односно осуђеног сарадника потребно је да се сведочење односи на кривично дело из члана 162. став 1. тачка 1) Законика, што значи на кривично дело за које је посебним законом одређено да поступа јавно тужилаштво посебне надлежности, дакле, сагласно члану 13. став 2. Закона о јавном тужилаштву („Службени гласник РС”, бр. 116/08, 104/09, 101/10, 78/11 – др. закон, 101/11, 38/12 – Одлука УС, 121/12, 101/13, 111/14 – Одлука УС, 117/14, 106/15 и 63/16 – Одлука УС), Тужилаштво за организовани криминал или Тужилаштво за ратне злочине и да је значај исказа за откривање, доказивање или спречавање кривичног дела из члана 162. став 1. тачка 1) Законика претежнији од последица кривичног дела чије извршење је признао окривљени, односно за које је осуђен осуђени сарадник. Одредбама члана 321. став 1. тачка 2), односно 328. тачка 2) Законика прописано је, поред осталог, да споразум садржи изјаву лица са којим се закључује да ће дати исказ о свему што му је познато о кривичном делу из члана 162. став 1. тачка 1) овог законика и да ништа неће прећутати, да се не може позивати на погодност ослобођења од дужности сведочења (члан 94. став 1.) и ослобођења дужности одговарања на поједина питања (члан 95. став 2.).

Полазећи од претходно изложеног и имајући у виду предмет сведочења окривљеног сарадника, односно осуђеног сарадника, као и то да оспореним чланом 366. Законика није предвиђено из којих разлога суд може да искључи јавност приликом њиховог саслушања, а да о искључењу јавности може да одлучи искључиво на основу предлога јавног тужиоца (не и по службеној дужности као у свим осталим случајевима), Уставни суд сматра очигледним да је наведеним чланом законодавац уредио посебан случај искључења јавности који није обухваћен разлозима за искључење јавности из члана 363. Законика. Ово нарочито, јер да је овај посебан случај искључења јавности био обухваћен разлозима из члана 363. Законика, одредбе из члана 366. Законика не би биле ни потребне. Иако је за Уставни суд очигледно да се ради о посебном разлогу за искључење јавности, а не о случају искључења који се врши на основу разлога из члана 363. Законика, Уставни суд констатује да је једина одредба у члану 363. која би евентуално могла бити повезана са овим посебним случајем искључења јавности одредба тачке 5) члана 363. Законика за коју је Уставни суд утврдио да није у сагласности са Уставом. Стога је Уставни суд оценио да члан 366. Законика није у сагласности са Уставом. Суд констатује да утврђивањем несагласности члана 366. Законика са Уставом и даље остаје могућност искључења јавности у случају окривљеног сарадника и осуђеног сарадника из разлога у члану 363. тач. 1)–4).

Будући да је утврдио да одредбе члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку нису у сагласности са Уставом, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42а став 1. тачка 2) и члана 45. тачка 1) Закона о Уставном суду, донео Одлуку као у изреци.

На основу члана 168. став 3. Устава, одредбе члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку, наведеног у изреци, престају да важе даном објављивања Одлуке у „Службеном гласнику Републике Србије”.

 

Број IУз-96/2015

Председник Уставног суда,

Снежана Марковић, с.р.

 

УСТАВНИ СУД

судија др Милан Шкулић

предмет број IУз-96/2015

 

 

САГЛАСНО ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ НА ОДЛУКУ УСТАВНОГ СУДА КОЈОМ ЈЕ УТВРЂЕНО ДА ОДРЕДБЕ ЧЛАНА 363. ТАЧКА 5) И ЧЛАНА 366. ЗАКОНИКА О КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19), НИСУ У САГЛАСНОСТИ СА УСТАВОМ

 

Уставни суд Србије је, поводом поднетих иницијатива, Решењем IУз-96/2015 од 2. јула 2020. године, покренуо поступак за утврђивање неуставности одредаба члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19), а потом је својом одлуком од 8. јуна 2021. године, коначно и утврдио да одредбе члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19), нису у сагласности са Уставом. У односу на ову одлуку Уставног суда издвојио сам мишљење, сматрајући с једне стране, да је Уставни суд оправдано закључио да су одређене одредбе Законика о кривичном поступку неуставне, али да је при том, Уставни суд пропустио прилику да и у погледу читавог низа уставноправно спорних одредби Законика о кривичном поступку, покрене поступак за утврђивање њихове неуставности.

 

Сагласност са одлуком Уставног суда која се тиче неуставно формулисаних разлога за искључење јавности према правилима Законика о кривичном поступку

 

Сагласан сам са одлуком Уставног суда којом је утврдио да разлози за искључење јавности прописани одредбама члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку, нису у сагласности са Уставом, пре свега зато што се, када је у питању разлог за искључење јавности који је прописан у члану 363. тачка 5) ЗКП, очигледно ради о једној изразито „каучук норми”, која наравно, као таква, уопште и није прописана уставним одредбама, док се у погледу одредбе члана 366. ЗКП, јасно уочава да је реч о посебном разлогу за искључење јавности, чак и према посебно прописаној процедури, а све то мимо оних стриктно и лимитативно Уставом прописаних разлога на основу којих се јавност може искључити. Свој став у погледу ових питања заснивам на следећем:

 

А) Разлог за искључење јавности који има карактер „каучук норме”

 

Према члану 32. став 3. Устава Србије (норма која је сегмент права на правично суђење), јавност се може искључити током читавог поступка који се води пред судом или у делу поступка, само ради заштите интереса националне безбедности, јавног реда и морала у демократском друштву, као и ради заштите интереса малолетника или приватности учесника у поступку, у складу са законом.

Устав не познаје као посебан основ за искључење јавности „некакву флуидно дефинисану потребу” заштите „других оправданих интереса у демократском друштву”,, већ ту формулацију стриктно повезује са јавним редом и моралом, док су у Законику о кривичном поступку „јавни ред и морал”, те „други оправдани интереси у демократском друштву”, дефинисани као два самостална и одвојена разлога, односно један од другог два потпуно независна разлога за искључење јавности на главном претресу, због чега је наравно, оправдано и реаговао Уставни суд, те утврдио да се ради о неуставном разлогу за искључење јавности.

 

Б) Посебан случај искључења јавности приликом саслушања окривљеног сарадника и удаљење самог сведока сарадника из суднице након што је саслушан

 

Устав не познаје ни посебан основ за искључење јавности који би се односи искључиво на саслушање окривљеног сарадника/осуђеног сарадника, што је у Законику о кривичном поступку још и самим насловом норме јасно исказано као својеврсно „превазилажење уставних ограничења”, јер се члан 366. ЗКП насловљава као посебан случај искључења јавности. Уставни суд је с правом констатовао да се у одредби члана 366. ЗКП, практично уводи нови/посебан разлог за искључење јавности, мимо свих оних других у Уставу (члан 32. став 3.), таксативно и лимитативно прописаних разлога.

Овде би се још могло приметити и да је, када се ради о саслушању окривљеног сарадника, не само неуставно искључење јавности искључиво због тога што се ради о таквој врсти саслушања на главном претресу (дакле потпуно независно од тога да ли постоји неки од општих разлога за искључење јавности, опционо прописаних у ЗКП-у, а у складу са чланом 32. став 3. Устава), уставноправно спорно и обавезно удаљење окривљеног сарадника из суднице, након што је дао исказ.

Наиме, иако законодавац више не користи израз „сведок сарадник” (као у раније важећем Законику о кривичном поступку), већ окривљени сарадник, ни сада није суштински промењен процесно-правни карактер таквог даваоца исказа, који је својеврсни процесни „хибрид”, односно субјекат код којег су „помешана” процесна својства окривљеног и сведока. То важи примарно за окривљеног сарадника, који као давалац исказа у највећој мери има статус сличан сведоку, мора да говори истину и ништа не прећути итд., али он ипак није само/претежно сведок, не само зато што не поседује одређена процесна права која су иначе, иманентне сведоку, као што је то могућност ослобођења од дужности давања исказа, када је у одређеном законски релевантном односу са окривљеним против којег се води кривични поступак у којем даје исказ, или могућност ускраћивања одговора на поједина питања, већ пре свега, стога што се у односу на њега доноси одговарајућа пресуда, било осуђујућа (када му се казна на одговарајући начин ублажава), било одбијајућа, ако је јавни тужилац у односу на њега одустао од кривичног гоњења.

Пресуда се може донети само у односу на окривљеног, тј. лице које се кривично гони, што значи да у процесном смислу, код окривљеног сарадника, без обзира на његове „сведочке” дужности, очигледно преовлађује процесни статус окривљеног. Он је пре свега, окривљени, што је сада и у самом Законику о кривичном поступку, увођењем израза окривљени сарадник, стриктно и наглашено. Самим тим што је окривљени сарадник, окривљени у кривичном поступку, он има и статус кривичнопроцесне странке.

Окривљени сарадник се испитује након саслушања оптужених и након испитивања се удаљава из суднице. И ово правило одражава „хибридни” карактер статуса окривљеног сарадника, јер он, сходно правилу да се након што је дао исказ, удаљава из суднице, практично не присуствује сопственом суђењу, што је изузетак у односу на опште правило да оптужени (осим када се ради о суђењу у одсуству или евентуално о удаљењу оптуженог током дела главног претреса због ремећења процесне дисциплине) увек мора присуствовати главном претресу. Овде постоји уставноправно релевантна грешка што законодавац није предвидео и супротну могућност, што значи да би окривљени сарадник могао да остане у судници и након што је дао исказ, ако се он сам с тим сагласи или чак уколико то сам окривљени сарадник захтева.

Наиме, окривљени сарадник би увек (без обзира на то што то у пракси већина окривљених сарадника не би захтевала), као лице које се и само кривично гони, па и као странка која има право и на одређену доказну активност на главном претресу, начелно морао да има могућност, односно право да присуствује главном претресу (тј. сопственом суђењу), из којег ће у крајњој линији проистећи и пресуда која се и на њега односи. И ово законско решење (иако оно као такво није оспорено конкретним иницијативама), је потенцијално несагласно Уставу, јер се њиме крше право на одбрану окривљеног сарадника прописано у члану 33. став 2. Устава, као и право на суђење у присуству окривљеног (члан 33. став 4. Устава), али се при том, окривљеном сараднику на такав начин крши и право на активну одбрану на главном претресу (члан 33. став 5. Устава), јер он, као што је већ објашњено, има статус окривљеног, па самим тим има и уставно право да се брани.

Наиме, према одредби из члана 33. став 4. Устава, свако ко је окривљен за кривично дело, а доступан је суду, има право да му се суди у његовом присуству. То право дакле, свакако има и окривљени сарадник, самим тим што је кумулативно: 1) окривљени, те 2) доступан суду.

Поред тога, према одредби садржаној у члану 33. став 5. Устава, свако коме се суди за кривично дело има право да сам или преко браниоца износи доказе у своју корист, испитује сведоке оптужбе и да захтева да се, под истим условима као сведоци оптужбе и у његовом присуству, испитују сведоци одбране. То право самим тим што он има статус окривљеног, који је изворно странка у кривичном поступку, има и окривљени сарадник, а он то своје Уставом гарантовано право, чак иако би изричито желео да га користи, не може да конзумира, јер се, по самом „слову закона”, након што је дао исказ, тј., након саслушања, обавезно и без изузетка, удаљава из суднице.

 

Друге одредбе Законика о кривичном поступку у погледу којих је Уставни суд требало да покрене поступак за утврђивање њихове неуставности

 

Из претходно објашњених разлога гласао сам за одлуку којом је Уставни суд утврдио да разлози за искључење јавности прописани одредбама члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку, нису у сагласности са Уставом (уз свој претходно објашњен став да постоје и друге неуставности које се тичу положаја окривљеног сарадника на главном претресу), али при том, сматрам и да Законик о кривичном поступку обилује још и једним дугачким низом других одредби које су потенцијално противуставне (те би као такве свакако морале бити предмет и уставноправног „тестирања” и анализе Уставног суда), или се пак ради о одредбама Законика о кривичном поступку у погледу којих је сасвим очигледно да нису у сагласности са Уставом. Такве одредбе Законика о кривичном поступку су бројне, а могу да се поделе на две основне категорије:

1) Одредбе које су очигледно несагласне Уставу, а у погледу којих би њихова неуставност могла бити отклоњена самим тим што би Уставни суд утврдио да се ради о одредбама које нису у сагласности са Уставом, као што је то Уставни суд и учинио у погледу одредби члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку, а које потом, престају да важе даном објављивања Одлуке у „Службеном гласнику Републике Србије”.

2) Одредбе које су очигледно или потенцијално несагласне Уставу, а којих је у корпусу неуставних нормативних решења у Законику о кривичном поступку много више од оних претходно наведених одредби које се сасвим једноставно могу „касирати” одлуком Уставног суда, а ту се ради о бројним неуставностима Законика о кривичном поступку, које су по свом карактеру такве, да би захтевале другачија нормативна решења, односно „дописивање” нових и сада непостојећих норми у Законику о кривичном поступку, што наравно, не може да (у)чини Уставни суд који нема законодавну функцију, нити би то могао постићи чак ни упуштањем у за њега ипак несвојствено директно/директније „интерпретативно деловање”, које је по логици ствари, прилично лимитираног карактера.

У Законику о кривичном поступку је знатно мање одредби прве објашњене категорије неуставних нормативних решења, што онда значајно отежава могућност Уставног суда да својом одлуком отклони такве неуставности, јер практично тада Уставни суд „нема шта да касира”, а не може, јер он није законодавац, сам да „напише нову/недостајућу” законску норму.

Наиме, из претходног објашњења које се тиче друге врсте очигледно или потенцијално неуставних одредби Законика о кривичном поступку произлази и да покретање поступка за утврђивање њихове несагласности са Уставом, не би у крајњој линији/крајњем исходу, могло да резултира и одлуком Уставног суда којом би се такве неуставности отклониле из правног система Србије, али би се ипак на такав начин, самом законодавцу сасвим јасно скренула пажња на неопходност великих измена и допуна Законика о кривичном поступку, или пак на потребу доношења новог Законика о кривичном поступку, а у којем не би била садржана неуставна нормативна решења, што представља и основни разлог на којем се темељи ово сагласно издвојено мишљење.

Пре анализе низа одредби Законика о кривичном поступку које су уставноправно оспорене иницијативама у конкретном случају, а у погледу којих сматрам да се ради о потенцијално или чак очигледно неуставним законским нормама (због чега је свакако требало покренути поступак за утврђивање њихове неуставности), сматрам да је адекватно упустити се и у једно сумарно објашњење карактера важећег Законика о кривичном поступку, а у контексту уобичајених критеријума из домена два основна модела кривичног поступка у историјском, али и у упоредноправном историјском смислу, из чега произлази могућност издвајања две групе нормативних елемената у сада важећем српском кривичном поступку. То су: 1) адверзијални елементи и 2) инквизиторски елементи.

Кривични поступак Србије, конципиран према правилима позитивног Законика о кривичном поступку Србије из 2011. године, је у основи хибридног карактера, што се може сасвим очигледно уочити и када се сумарно анализира број и важност инквизиторских карактеристика позитивног кривичног поступка Србије у односу на број и значај елемената који би се могли сматрати адверзијалним.

Дакле, српски кривични поступак устројен правилима важећег Законика о кривичном поступку, упркос увреженом мишљењу (посебно у лаичкој јавности, па и у недовољно информисаној стручној јавности), уопште суштински није адверзијалног карактера, нити он суштински, када се ради о његовој основној битној садржини, уопште и у некој иоле битној мери „личи” на амерички кривични поступак, као што се то понекад истиче у нашој необавештеној јавности, чак и уз тврдњу о „американизацији српског кривичног поступка”, а што се као нетачно и на нивоу „лажне фаме”, може констатовати једноставним упоређивањем типичних карактеристика кривичног поступка САД, као класичне адверзијалне кривичне процедуре и кривичног поступка Србије, као једног мешовитог типа кривичне процедуре (више о овоме: М.Шкулић, Основи кривичног права Сједињених Америчких Држава, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд, 2021.).

Законик о кривичном поступку Србије из 2011. године уређује српски кривични поступак претежно на адверзијалан начин и то пре свега, када се ради о организацији главног претреса, као основне процесне фазе (стадијум суђења у ужем смислу), али истовремено и уз развијање, па и знатно јачање и неких типичних инквизиторских елемената (који нажалост, често нису демократског карактера), што га у ствари, суштински чини изразито мешовитим типом кривичног поступка. Могуће је дакле, издвојити неколико основних адверзијалних и неколико доминантних инквизиторских елемената српског кривичног поступка.

Постоје следећи основни адверзијални елементи у Законику о кривичном поступку Србије из 2011. године:

1) веома лимитирано начело истине, уз инсистирање на питању терета доказивања, те ускраћивање, односно значајно ограничавање/компликовање права суду да сам и мимо страначке иницијативе утврђује чињенично стање;

2) стварање могућности за тзв. паралелну истрагу, односно формално омогућавање „одбрани” да током јавно-тужилачке истраге сама прикупља одређене доказе и „материјале”;

3) увођење посебног процесно-правног механизма „опонирања” оптужби од стране субјеката у функцији одбране (оптужени и бранилац), који у односу на оптужницу могу да поднесу свој одговор;

4) увођење припремног рочишта (које је обавезно за тежа кривична дела), чији је основни ratio legis да ограничи страначку доказну иницијативу, односно уопште, лимитира могућност предлагања и извођења нових доказа;

5) давање великог значаја страначким споразумима, односно пре свега, споразуму о признању кривичног дела, који је могућ у односу на било коју врсту кривичног дела, без обзира на његову тежину, при чему је поред признања окривљеног, довољно постојање било којих других доказа који нису у супротности са признањем, уместо да се захтева егзистирање доказа који дато признање поткрепљују;

6) стварање врло широких могућности за задобијање тзв. кооперативних сведока, у виду окривљених/осуђених који добијају статус окривљеног сарадника, односно осуђеног сарадника, на темељу споразума са јавним тужиоцем;

7) потпуно адверзијално конструисан главни претрес, а нарочито инсистирање на страначком извођењу доказа, што је посебно типично у погледу испитивања сведока, које се дели на основно, унакрсно и допунско, али се то односи и на формално временско ограничавање завршне речи итд.;

8) започињање главног претреса доношењем формалног решења о томе;

9) формално и обавезно претходно изјашњавање странака о предмету поступка, непосредно по започињању главног претреса;

10) наглашено казуистички приступ који се понекад испољава и у често претераном „нормирању”, што је посебно изражено у „појмовнику” новог Законика, тј. одредби које се односе на значење израза, где се чак дефинишу и као што су изрази „кривични закон” или „исправа” (идентично дефиницији јавне исправе у КЗ-у), односно „организована криминална група, што се такође чини потпуно исто као и у Кривичном законику и сл.

У основне инквизиторске елементе новог кривичног поступка Србије пре свега, спадају следећи процесни механизми:

1) давање претераног доказног значаја признању окривљеног, а при том је својеврстан парадокс да је признање било regina probationem у некадашњим најкласичнијим инквизиторским кривичним поступцима који су се, између осталог, одликовали формалном оценом доказа, те могућношћу да се до признања (чак и сасвим рутински), може долазити применом тортуре, а да је данас признање, додуше више фактички, него формално, стекло статус „краљице доказа” (regina probationem) у најтипичнијим адверзијалним кривичним процедурама. Дакле, признање има велики значај и у адверзијалним поступцима, што је претходно већ објашњено у погледу страначких споразума и задобијања тзв. кооперативних сведока, али је чињеница да је оно било посебно јак, „крунски” или кључан доказ, пре свега у класичним инквизиторским кривичним процедурама;

2) имплицитна законска подела доказа на непосредне и посредне (учињена формалним законским дефинисањем различитих степена сумње);

3) претерана склоност законодавца ка дефинисању, што се огледа у изразито обимном „појмовнику”, када је реч о одредбама које се односе на значење појединих израза у ЗКП-у, без скоро било каквог практичног значаја, што је такође, као што је претходно објашњено карактеристика и неких изразито казуистички оријентисаних адверзијалних кривичних поступака;

4) постојање могућности да се у поступцима за кривична дела из делокруга тужилаштава посебне надлежности, сведок у истрази испита од стране тужиоца, а да се одбрана о томе уопште ни не обавести;

5) сувише екстензивно утврђивање разлога за искључење јавности са главног претреса, јер је један од алтернативно прописаних разлога за одступање од начела јавности и потреба заштите „других оправданих интереса у демократском друштву”, а што је Уставни суд својом одлуком IУз-96/2015, оценио као несагласно Уставу;

6) омогућавање на главном претресу да се суд у сваком тренутку умеша у страначко извођење доказа, што је истовремено нелогично и због тога што суд иначе нема дужност утврђивања истине, па је онда, препуштено потпуно арбитрарној оцени председника већа, када ће да се „инволвира” у извођење доказа, при чему треба имати у виду да посебно може бити неправично да се председник већа умеша у ток основног или унакрсног испитивања сведока, јер тада постоји могућност да потпуно поремети концепцију испитивања, које је иначе, начелно дефинисано као „страначко”. Тако нешто на пример, у САД, које имају типичан адверзијални кривични поступак, није могуће, јер би се сматрало некоректним да судија на такав начин омета ток основног или унакрсног испитивања сведока, када субјект који спроводи испитивање (било у функцији оптужбе или одбране), има одређени редослед постављања питања који је врло важан, јер по правилу, води одређеном фактички кључном питању;

7) прописивање могућности да се окривљеном суди у одсуству, што је иначе, потпуно незамисливо у типичним адверзијалним кривичним процедурама;

8) сувише широко дефинисање разлога за притвор, при чему су неки од тих разлога и својеврсне „каучук” норме, јер се притвор као и раније, може одредити због опасности од доказне опструкције окривљеног, тј. његовог колузионог утицаја на сведоке, саучеснике или прикриваче. Овакав разлог за притвор је сада донекле супротан адверзијалној конструкцији кривичног поступка, јер од окривљеног се, самим тим, што би примарно морао сам да изводи „своје” доказе, очекује и одговарајућа „припрема” сведока, а ако би он то покушао да учини, самим тим ризикује да му се одреди притвор. Поред тога, одредба садржана у члану 211. став 1. ЗКП, у делу који се односи на узнемирење јавности као разлог за притварање окривљеног је веома лоше правно-технички формулисана. Ради се о изразито каучук норми, која је у ствари, нека врста „повампирене” одредбе из времена социјалистичке Југославије, а и тада је тај притворски разлог (иначе, боље дефинисан него садашњи веома сличан притворски основ), често критикован, као изузетно недемократски и подложан веома „еластичним” тумачењима. Када је реч о притвору, постоје и друге нелогичности, попут одређивања да притвор одређен само због колузионе опасности, као и уопште због опасности од тзв. доказне опструкције, траје све док се конкретан доказ не обезбеди (што је раније био случај, али је тада истрагу водио истражни судија), из чега онда произлази да трајање притвора окривљеном као супротној странци, „динамиком” извођења доказа у својој „једностраначкој” истрази одређује друга странка, тј. јавни тужилац;

9) одређивање као циља истраге не само прикупљање доказа и података који су потребни за одлучивање о томе да ли ће се подићи оптужница или обуставити поступак итд., већ и доказа за које постоји опасност да се неће моћи поновити на главном претресу или би њихово извођење било отежано..., јер такав циљ истрага начелно може имати једино када је води истражни судија, а могућа је таква сврха истраге и онда када је она поверена јавном (државном) тужиоцу, али само уколико постоји законска могућност да се у погледу одређених доказних радњи (тзв. хитне судске радње), ангажује судија, као што је то и иначе, случај у већини европских држава које имају систем државно-тужилачке истраге, као на пример, у Немачкој и у Аустрији те

10) остављање могућности за веома широко одступање од начела непосредности у објективном смислу на главном претресу, јер се скоро исто као и раније (док је истрага била судска), омогућава читање записника о исказима датим у истрази (али не истражном судији, него јавном тужиоцу), или суду у неком другом кривичном поступку, уместо да се давалац исказа непосредно испита пред претресним већем. Наиме, тужилачка истрага има низ потенцијалних предности у односу на судску, али она има и одређене потенцијално озбиљне мане, а основна мана је да се веома рестриктивно докази из истраге могу користити на главном претресу, већ је њихова основна функција да послуже као утемељење оптужнице, а онда се касније, сви докази по правилу, морају понови изводити на главном претресу.

У даљем тексту овог сагласног издвојеног мишљења ће се прво, према „законском редоследу”, навести све одредбе Законика о кривичном поступку оспорене иницијативама а у погледу којих сматрам да је Уставни суд требало да покрене поступак за утврђивање њихове неуставности, при чему ће се у погледу неких од тих одредби, изложити и осврт на њихову релевантну везу са другим одредбама Законика о кривичном поступку (које нису уставноправно оспорене иницијативама, а које су такође, потенцијално неуставне), да би се потом, скренула пажња на кључне неуставности Законика о кривичном поступку, које се односе на:

1) Немогућност подношења жалбе против одлуке о спровођењу истраге, што је супротно члану 32. став 1. Устава, као и

2) Увођење страначког расправљања пред судом, уместо расправљања од стране суда, као што је то прописано у члану 32. став 1. Устава.

 

I

 

Одредбе Законика о кривичном поступку оспорене иницијативама у погледу којих је требало покренути поступак за утврђивање њихове неуставности

 

1. Права окривљеног – члан 68. став 1. тачка 1) ЗКП

 

Према правилима садржаним у члану 68. став 1. тачка 1. ЗКП, окривљени има право да  у најкраћем року, а увек пре првог саслушања, подробно и на језику који разуме буде обавештен о делу које му се ставља на терет, о природи и разлозима оптужбе, као и да све што изјави може да буде коришћено као доказ у поступку.

Међутим, Устав у члану 33. став 1. гарантује сваком ко је окривљен за кривично дело, да има право да у најкраћем року, у складу са законом, подробно и на језику који разуме, буде обавештен о природи и разлозима дела за које се терети, као и о доказима прикупљеним против њега.

Није заиста исто, обавестити окривљеног о разлозима оптужбе и обавестити га о доказима који су прикупљени против њега, а велико је питање да ли у истрази, заиста и постоји „оптужба”, јер се та фаза кривичног поступка води не на основу било којег оптужног акта, већ на основу (формални услов), наредбе јавног тужиоца, па и из тога произлази да је спорно уставност одредбе садржане у члану 68. став 1. тачка 1) ЗКП-а, односно није извесно да ли ЗКП обезбеђује окривљеном, сва права која су му гарантована Уставом.

 

2. Права ухапшеног – члан 69. став 1. тачка 1. ЗКП

 

Према члану 29. став 1. Устава, лицу лишеном слободе без одлуке суда, одмах се саопштава да има право да ништа не изјављује и право да не буде саслушано без присуства браниоца кога само изабере или браниоца који ће му бесплатно пружити правну помоћ ако не може да је плати.

Чини се да је покретањем поступка за оцену уставности у односу на члан 69. став 1. тачка 1) ЗКП-а, требало проверити да ли ухапшени, а то је практично лице лишено слободе према уставноправној терминологији (члан 29. став 1. Устава), заиста има сва права која му се Уставом гарантују, а чини се да су му та права у погледу информисаности о једном делу свог права на одбрану, нешто сужена.

Наиме, према члану 69. став 1. тачка 1) ЗКП-а, ухапшени има право да одмах на језику који разуме буде обавештен о разлогу хапшења и о низу других права у складу са осталим одредбама члана 69. ЗКП, али се ту не наводи да има право (из члана 29. став 1. Устава), да му се одмах саопшти да има право да ништа не изјављује и право да не буде саслушано без присуства браниоца кога само изабере или браниоца који ће му бесплатно пружити правну помоћ ако не може да је плати.

 

3. Претпоставке за претресање и поступак претресања – члан 156. став 3. и члан 156. став 7. ЗКП

 

Према члану 156. став 3. ЗКП, претресању се може приступити без предаје наредбе, упозорења на браница/адвоката и без присуства сведока, не само када се ради о „класичним разлозима” за такав поступак, попут претпостављања оружаног отпора, друге врсте насиља итд., већ и ако је држалац стана или других просторија недоступан.

У питању је реално изразито „каучук” норма, чиме се ствара веома широк простор за злоупотребе, јер орган поступка, односно овде би се по логици ствари, практично увек, радило о полицији, уколико је малициозан (а законодавац не сме априорно претпоставити „добронамерност”), може намерно да врши претресање баш онда када власник, односно држалац стана извесно није у кући, односно у својим просторијама, тј. свакако је недоступан, јер се, на пример, тачно зна да је у то време на службеном путу, одмору и сл. Ово је сматрам, потенцијално неуставно, јер такву врсту изузетка не познаје члан 40. Устава, што је сасвим коректно објашњено у једној од поднесених иницијатива.

Стан је према члану 40. став 1. Устава неповредив, а одређени изузеци од његове неповредивости су могући, али само када су стриктно прописани самим Уставом, што се потом у ЗКП-у, може поновити/конкретизовати, али не и проширивати, те стварати услове за веома екстензивна тумачења у пракси.

Наиме, према члану 40. став 2. Устава, нико не може без писмене одлуке суда ући у туђи стан или друге просторије против воље њиховог држаоца, нити у њима вршити претрес, а држалац стана и друге просторије има право да сам или преко свога заступника и уз још два пунолетна сведока присуствује претресању. Ако држалац стана или његов заступник нису присутни, претресање је допуштено у присуству два пунолетна сведока.

Дакле, претресање је допуштено у таквом случају (члан 40. став 2. Устава), као изузетак без присуства држаоца стана, али у присуству два пунолетна сведока, само ако држалац стана или његов заступник нису присутни, а не и када држалац стана није доступан, али су и тада неопходни сведоци претресања, а то искључује ЗКП у члану 156. став 3, чиме ЗКП потенцијално „проширује уставну норму” из члана 40. став 3. Устава, којом је прописано да су без одлуке суда, улазак у туђи стан или друге просторије, изузетно и претресање без присуства сведока, дозвољени ако је то неопходно ради непосредног лишења слободе учиниоца кривичног дела или отклањања непосредне и озбиљне опасности за људе или имовину, на начин предвиђен законом. Овде не постоји као разлог „недоступност држаоца стана”.

Из овога произлази потенцијална неуставност и члана 156. став 7. ЗКП, у којим се упућује на члан 156. став 3. ЗКП.

 

4. Присуство доказним радњама – позивање и обавештавање одређених лица – члан 300. став 1. ЗКП

 

Према члану 300. став 1. ЗКП-а, јавни тужилац је дужан да браниоцу осумњиченог упути позив да присуствује саслушању осумњиченог, односно да осумњиченом и његовом браниоцу упути позив, а оштећеног обавести о времену и месту испитивања сведока или вештака.

Није исто ни у једном формалном поступку, а камоли у кривичном поступку – „упутити позив” и „позвати” и ово заиста ни не треба, бар за сада, ни посебно образлагати…, те је сасвим јасно да се на овај начин потенцијално повређује Уставом гарантовано право на одбрану у кривичном поступку.

 

5. Присуство доказним радњама – испитивање сведока без позивања окривљеног и браниоца – члан 300. став 2. ЗКП

 

Одредбама члана 300. став 2. ЗКП-а, омогућава се јавном тужиоцу да испита сведока у поступку за одређена кривична дела, не само без присуства одбране, већ и без позивања окривљеног и браниоца, ако јавни тужилац оцени да би њихово присуство „било штетно”, тј. могло утицати на давање исказа (овде је посебно проблематично што јавни тужилац тако свог колегу адвоката као браниоца, практично „посматра као потенцијалног криминалца”, спремног да сведока застрашује и сл.), а што другим речима објашњено, у пракси омогућава чак и потпуну арбитрарност.

Овде је кључно при том, што такав исказ дат јавном тужиоцу, дакле, субјекту у функцији кривичног гоњења/оптужбе, а који је својом слободном оценом „искључио одбрану”, касније тј. у даљем току поступка може да буде доказ, без обзира што се пресуда не може заснивати само на таквом исказу. У пракси, увек има и других доказа, то чак може да буде и извод из КЕ и слично, па је оваква „рестрикција”, суштински бесмислена, а супротна је и иначе, у ЗКП-у прихваћеној доказној концепцији о „плодовима отровног дрвета”.

Претходно објашњен проблем садржан у члану 300. став 2. ЗКП, је суштински повезан и са изразито прешироко дефинисаним циљем јавно-тужилачке истраге у важећем Законику о кривичном поступку, који је и у овом погледу релевантан, иако саме те одредбе ЗКП-а нису иницијативама оспорене, јер из тако (прешироко) формулисаних циљева јавно-тужилачке, што значи „једностраначке” истраге, произлази између осталог и закључак о потенцијалној неуставности одредбе члана 300. став 2. ЗКП.

Наиме, у истрази се у складу са чланом 295. ЗКП, прикупљају следећи докази и подаци: 1) они који су потребни да би се могло одлучити да ли ће се подићи оптужница или обуставити поступак; 2) докази који су потребни да се утврди идентитет учиниоца, што се односи само на „варијанту” истраге која се води у погледу кривичног дела са непознатим учиниоцем, тј. када се у време покретања истраге не зна ко је осумњичени; 3) докази за које постоји опасност да се неће моћи поновити на главном претресу или би њихово извођење било отежано, као и 4) други докази који могу бити од користи за поступак, а чије се извођење, с обзиром на околности случаја, показује целисходним.

Суштински је нелогично и бесмислено да онда када је истрага страначког карактера, у њене циљеве буде сврстано и обезбеђивање доказа, јер то само изузетно може чинити суд у одређеном облику функционалне надлежности, попут некадашњег истражног судије или евентуално судије за истрагу, односно судије за претходни поступак и сл. То би могао бити један од циљева истраге, само и једино, ако би такве доказе обезбеђивао суд, који је начелно непристрасан у кривичном поступку.

Циљ типичне јавно-тужилачке истраге би морало бити искључиво прибављање доказа потребних за подизање оптужнице или евентуално за одлуку да се одустане од кривичног гоњења, а никако не и доказа за које постоји опасност да неће моћи да се касније изведу на главном претресу и сл. Такав циљ истрага има у већини савремених кривичнопроцесних система, чак без обзира да ли се ради о англосаксонским правним системима, где је истрага претежно полицијска и неформална (таква је сврха истраге, на пример у Енглеској и Велсу, САД и Канади), или је у питању континентална Европа, као што је то случај са државно-тужилачком истрагом у Немачкој и Аустрији.

У многим земљама, као на пример, у Немачкој и у Аустрији, онда када јавни (државни) тужилац током своје истраге, сматра да је потребно извести одређени доказ за који постоји опасност да се неће моћи поновити на главном претресу и сл., он не може такав доказ сам извести, већ захтева да то учини одређени облик судске функционалне надлежности, попут судије за истрагу у Немачкој (Ermittlungsrichter), што онда наравно, увек подразумева и одговарајућу улогу одбране.

Могућност јавног тужиоца да током своје истраге изводи практично све могуће доказе, што је потом комбиновано и са могућношћу из члана 406. ЗКП, којим се омогућава да се и такви несудски докази, потом користе на главном претресу, је изузетно значајан инквизиторски и недемократски елемент кривичног поступка Србије. Довољно је ово илустровати и тиме, што се чак може, уместо непосредног испитивања сведока на главном претресу, само читати записник о његовом ранијем испитивању (што је по правилу, у истрази) и онда, када сведок без законског разлога одбија да да исказ на главном претресу.

Потом, у том контексту веома широког могућег одступања од начела непосредности на главном претресу прописаног у члану 406. ЗКП-а, нарочито упада у очи као потенцијална неуставност у односу на Уставом гарантовано право на одбрану и правичан поступак, таква могућност која је прописана у члану 300. став 2. Законика о кривичном поступку, јер се и такав исказ сведока, може читати на главном претресу и потом, користити као доказ, без обзира што то не може бити ексклузиван (једини) доказ. Наиме, као што је већ објашњено, не само што у поступку практично увек има и других доказа, већ такав доказ може и даље далекосежно да делује, тиме што суд и иначе, доказе цени како појединачно, тако и у вези с другим доказима, чиме се практично омогућава нека врста „инфекције” и других доказа.

 

6. Присуство доказним радњама – необавештавање осумњиченог који има браниоца – члан 300. став 4. ЗКП

 

Према члану 300. став 4. ЗКП ако осумњичени има браниоца, јавни тужилац ће, по правилу, позивати односно обавештавати само браниоца. Ако је осумњичени у притвору, а доказна радња се предузима ван седишта суда, јавни тужилац ће одлучити да ли је потребно присуство осумњиченог.

Ово је потенцијално спорно јер је странка окривљени, а не његов бранилац, исто као што уставно право на одбрану изворно има окривљени, а бранилац му у том само помаже, па је уставноправно „сумњиво” што се позивањем браниоца (чак по правилу), „конвалидира” непозивање осумњиченог.

Поред тога, давањем права јавном тужиоцу да потпуно арбитрарно одлучује да ли ће осумњиченом у притвору омогућити реализацију једног аспекта његовог права на одбрану, потенцијално се лимитира Уставом гарантовано право на одбрану.

 

7. Присуство доказним радњама испитивање сведока без упућивања позива осумњиченом и његовом браниоцу – члан 300. став 6. ЗКП

 

Према члану 300. став 6. ЗКП, ако позив осумњиченом и његовом браниоцу није достављен у складу са одредбама Законика о кривичном поступку, односно ако се истрага води против непознатог учиниоца, јавни тужилац може предузети испитивање сведока или вештака само по претходном одобрењу судије за претходни поступак.

Довољно је објаснити да се сваки исказ овако испитаног сведока у истрази, а без могућности да таквом испитивању присуствује одбрана, може касније као изузетак од начела непосредности, користити на главном претресу, па је оваква могућност очигледно потенцијално, али и тешко кршење Уставом гарантованог права на одбрану у кривичном поступку.

 

8. Присуство доказним радњама – испитивање сведока без присуства лица којем је упућен позив/обавештење – члан 300. став 7. ЗКП

 

Ова норма је повезана са претходним објашњењем, које се тиче одредбе из члана 300. став 6. ЗКП, јер према члану 300. став 7. ЗКП, када се ради о испитивању сведока у истрази од стране јавног тужиоца, ако лице коме је упућен позив, односно обавештење о доказној радњи није присутно, радња се може предузети и у његовом одсуству.

Као што је већ објашњено у претходном тексту, није исто у било којем регуларном поступку „упутити позив”, односно „упутити обавештење” и позвати, односно обавестити… , чиме се практично омогућава кршење Уставом гарантованог права на одбрану…

 

9. Проблем тзв. паралелне истраге – члан 301. став 3. и члан 303. став 3. ЗКП

 

Одредбама члана 301. уведена је веома контроверзна и у ствари, потпуно бесмислена, нека специфична врста „паралелне истраге”. Наиме према члану 301. ст. 1. и 2. ЗКП, осумњичени и његов бранилац могу самостално прикупљати доказе и материјал у корист одбране, а у циљу остваривања тог овлашћења осумњичени и његов бранилац имају право: 1) да разговарају са лицем које им може пружити податке корисне за одбрану и да од тог лица прибављају писане изјаве и обавештења, уз његову сагласност, осим када се ради о оштећеном или о лицима која су већ испитана од стране полиције или јавног тужиоца; 2) да улазе у приватне просторије или просторе који нису отворени за јавност, у стан или просторе повезане са станом, уз пристанак њиховог држаоца; као и 3) да од физичког или правног лица преузму предмете и исправе и прибаве обавештења којима оно располаже, уз његову сагласност, као и уз обавезу да том лицу издају потврду са пописом преузетих предмета и исправа.

Писана изјава и обавештење које је одређено лице дало осумњиченом или браниоцу, немају сами по себи никакав посебни доказни значај, што значи да се одлука суда не може заснивати на таквој изјави, односно обавештењу, нити тај облик комуникације са одређеним лице које даје изјаву или обавештење осумњиченом или браниоцу, има значај сведочења, односно исказа сведока. Ради се о потпуно неформалном „материјалу”, без непосредног доказног значаја, који се од стране окривљеног и његовог браниоца може користити једино у крајње лимитиране сврхе: 1) у току испитивања сведока или 2) ради провере веродостојности исказа сведока, односно 3) за доношење одлуке о испитивању одређеног лица као сведока од стране јавног тужиоца или суда.

Треба имати у виду и да се формалним прописивањем могућности да осумњичени и бранилац у току истраге прикупљају доказе и материјале у корист одбране, у ствари, ништа посебно није увело што и до сада у нашем кривичном поступку, тј. и док је истрага у надлежности истражног судије, није било могуће. Никада није ни један закон или било који други општи правни акт, спречавао било кога да сам прикупља доказе, односно одређене информације које му иду у прилог, али ни раније, као ни сада, сама одбрана или било ко други, осим органа поступка, није могао вршити формалне доказне радње.

Наиме, одбрана, иако то на први поглед, делује другачије, практично ипак није добила неко ново право у истрази. Наиме, ради се с једне стране, о неформалним активностима, за које је с друге стране као condicio sine qua non, неопходна сагласност лица од којег се добијају конкретни докази, односно „материјали”, а све се то и иначе, може чинити, јер на пример, сваки грађанин, па то важи и за осумњиченог, може да са другим грађанином разговара, или чак од њега узима/добија одређену писану изјаву и сл., под условом наравно, да грађанин који служи као „извор” информација, на то пристаје. Такви подаци ни некада, тј. у нормативном амбијенту ЗКП-а из 2001. године (као и према свим Закони(ици)ма о кривичном поступку који су код нас важили деценијама), а исто је и по правилима важећег Законика о кривичном поступку, сами по себи нису доказ, односно до њих се не долази доказним радњама. Докази у овом случају могу да буду једино материјални докази, који се и иначе, без обзира да ли је истрага судска или јавно-тужилачка, те да ли је то стриктно прописано у Законику о кривичном поступку (као донекле формализована активност одбране у истрази), или није, свакако могу подносити органу кривичног поступка и од стране субјеката који су у функцији одбране.

У ствари, оно што је овде ново, то је правило, да одбрана о резултатима својих „истражних” активности током истраге јавног тужиоца, мора да у одређеном процесном облику обавести самог јавног тужиоца (члан 303. став 3. ЗКП-а), што до сада, тј. у систему судске истраге, наравно, није био случај и из чега произлази закључак да није сасвим јасно да ли ове „нове могућности” за одбрану током истраге, треба схватити као вид „права” одбране или у ствари, „дужности” субјеката у функцији одбране, односно специфичног процесног „терета”.

Такво приморавање одбране на сарадњу са јавним тужиоцем (иако је у пракси, практично реч о инструктивној норми), је потенцијално противуставно, јер је одбрана само право, а не сме се ни на који начин претварати у дужност, а из дужности прописане у члану 303. став 3. ЗКП-а, произлази да би одбрана била дужна да јавног тужиоца обавести чак и о доказима који јој иду на штету, што је супротно члану 33. став 7. Устава.

 

10. Предлагање доказа на припремном рочишту и могућност одбијања доказних предлога који нису предложени на припремном рочишту – члан 350. став 1. ЗКП, члан 395. став 4. тачка 1) ЗКП

 

Према члану 350. став 1. ЗКП, председник већа ће позвати странке, браниоца и оштећеног да образложе предложене доказе које намеравају да изведу на главном претресу, при чему ће их упозорити да се неће извести они докази који су им били познати, ако их без оправданог разлога на припремном рочишту нису предложили. Ово је врло спорна норма са становишта њене уставности, јер је у очигледној контрадикцији са Уставом гарантованим правом на одбрану.

Ово питање је непосредно повезано и са чланом 349. став 4. ЗКП, према којем, ако оптужени оспорава наводе оптужбе, председник већа ће га позвати да се изјасни који део оптужнице оспорава и из којих разлога, и упозориће га да ће се на главном претресу изводити само докази у вези са оспореним делом оптужнице. Ова одредба је веома спорна са аспекта деловања Уставом прописане претпоставке невиности (члан 34. став 1. Устава), а њен домет у пракси може бити изузетно далекосежан у правцу стварања услова за испољавање драстичних неправичности у кривичном поступку.

Уместо да овлашћени тужилац пред судом на главном претресу доказује све оно што наводи у својој оптужници, овде се полази од претпоставке тачности оптужнице, па се доказује само оно што оптужени оспорава. Како суд ни иначе, према правилима важећег Законика о кривичном поступку, нема дужност утврђивања истине, сасвим је јасно каква судбина може да снађе окривљеног који не би био довољно „сналажљив” на припремном рочишту. Оптужени који немају браниоца и који понекад, ако су изразито неуки (а зна се каква је образовна структура већине типичних окривљених у нашим кривичним поступцима), малтене не знају ни шта значи реч оспоравати, на овај се начин потенцијално доводе у веома лош положај, јер ако ништа не оспоравају, то значи да тужилац ништа не мора ни да доказује, и сам главни претрес практично постаје непотребан, а осуда окривљеног „загарантована”.

Како формално члан 349. став 1. ЗКП, није иницијативама оспорен, формално те одредбе нису сада непосредно релевантне, али су и оне, већ саме по себи, веома добра илустрација, потенцијалне неуставности таквих и сличних лимитирања права на одбрану у Законику о кривичном поступку, а нека од таквих нормативних решења, су и она која се односе на уставноправно оспорене одредбе, садржане у члану 350. став 1. ЗКП, као и у члану 395. став 4. тачка 1) ЗКП.

Наиме, остављање могућности да се на главном претресу не изводе докази за које је одбрана знала, али их на припремном рочишту није предложила (члан 350. став 1. ЗКП), као и давање права председнику већа да из тог разлога одбије доказне предлоге одбране (члан 395. став 4. тачка 1. ЗКП), су потенцијално супротне Уставом гарантованом праву на одбрану (члан 33. став 2. Устава), које подразумева слободни избор начина одбране, па чак и могућност потпуне пасивности окривљеног, односно апсолутни изостанак и иоле активне одбране – тзв. одбрана ћутањем.

Супротно Уставом гарантованом праву окривљеног да се брани на било који начин који сматра адекватним, па чак и да се фактички ни „не брани”, те да се понаша потпуно пасивно у кривичном поступку, законодавац правилима о обавезном предлагању доказа за које је одбрана знала на припремном рочишту, окривљеног приморава на „доказну сарадњу” са судом у кривичном поступку. Ово је повезано и са значајним лимитирањем начела истине у кривичном поступку, иако у исто време, што је веома парадоксално, као и деценијама раније, законодавац омогућава подношење жалбе и због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања, што значи и због у пресуди садржане неистине или непотпуно утврђене истине.

 

11. Изузетак од начела непосредности у објективном смислу – исказ саоптуженог према којем је кривични поступак раздвојен или је већ окончан правноснажном осуђујућом пресудом – члан 406. став 1. тачка 5) ЗКП

 

Већ је претходно споменуто да је у Законику о кривичном поступку прешироко дефинисан низ разлога за одступање од начела непосредности, што је посебно спорно у контексту чињенице да се ту ради примарно о доказима које је јавни тужилац прикупио у својој јавно-тужилачкој истрази, а већ је објашњено да је потенцијално неуставно што у неким ситуацијама, ЗКП омогућава јавном тужиоцу да веома једноставно избегне учешће одбране приликом извођења одређених доказа у истрази. То ипак не значи да је комплетан члан 406. ЗКП неуставан, јер већина кривичних поступака, па и они који се сматрају веома „демократским”, прописује и одређене изузетке од начела непосредности, а то је посебно типично за континентално-европске кривичне поступке, а таквих изузетака иначе, има веома мало или их чак нема у већини типичних адверзијалних кривичних поступак.

Ипак је уставноправно спорна забрана садржана у члану 406. став 1. тачка 5) ЗКП, којом је прописано да осим у случајевима посебно прописаним у овом законику, упознавање са садржином записника о исказима сведока, саоптужених или већ осуђених саучесника у кривичном делу, као и записника о налазу и мишљењу вештака, може се по одлуци већа обавити сходном применом члана 405. овог законика ако је реч о исказу саоптуженог према којем је кривични поступак раздвојен или је већ окончан правноснажном осуђујућом пресудом. Наиме, тиме се уводи формална оцена доказа, што значи да на такав начин сама пресуда или исказ саоптуженог који је он дао суочен са кривичним гоњењем, постаје „крунски” и практично необориви доказ, што је онда, потенцијално супротно праву на одбрану окривљеног у другом кривичном поступку, у којем би лице према којем је поступак раздвојен или које је осуђено у другом кривичном поступку, могло да буде сведок. Овим је законодавац покушао да прилично невешто реши одређене практичне проблеме, али је тиме потенцијално повредио Уставом гарантовано право на одбрану окривљеног.

 

12. Одржавање главног претреса у скраћеном поступку без присуства оптуженог – члан 507. став 2. ЗКП

 

Када је реч о могућности прописаној у члану 507. став 2. ЗКП, она се мора повезати са једном другом начелном нормом Законика о кривичном поступку. У једној од кључних начелних одредби Законика о кривичном поступку из 2011. године, која се тиче извођења доказа и терета доказивања у кривичном поступку, направљена је озбиљна грешка концепцијске природе. Наиме, у члану 15. став 3. утврђено је да суд изводи доказе на предлог странака, из чега би произишло да доказе не изводе странке, већ то чини суд, али само по њиховом предлогу, као што је слично било и у ЗКП-у из 2001. године, односно у нашем претходном традиционалном кривичнопроцесном систему, што наравно, ипак претежно није случај, што се посебно упадљиво уочава када се ради и испитивању сведока на главном претресу, које је страначког карактера, уз само остављање могућности суду да поставља поједина питања.

Дакле, читавим низом одредби Законика промовисана је изразита доказна пасивност суда, а извођење доказа је не само примарно, већ скоро искључиво поверено странкама, што је у потпуној контрадикторности са одредбом члана 15. став 3. У истом члану Законика, тј. већ у наредном ставу члана 15. ЗКП, наводи се да суд може дати налог странци да предложи допунске доказе или изузетно сам одреди да се такви докази изведу, ако оцени да су изведени докази противречни или нејасни те да је то неопходно како би се предмет доказивања свестрано расправио. Дакле, чак се ни у овој одредби не даје суду могућност да сам изведе доказе, већ само да изда налог да се докази изведу.

Очигледна је интенција да се суд – што је више могуће и по сваку цену – доказно пасивизира. Иако у Законику није сасвим јасно речено, ово подразумева да би такве доказе морала извести одређена странка, односно лице које (пот)помаже остваривање страначке функције, попут браниоца када је реч о окривљеном. Одредба члана 15. став 4. стога је директно и очигледно супротстављена одредби члана 15. став 3. Законика о кривичном поступку, што ни у ком случају не представља усамљен пример постојања међусобно противречних одредби у новом Законику о кривичном поступку Србије.

Овде треба имати у виду и да према одредби члана 32. став 1. Устава Републике Србије (право на правично суђење), свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и оптужбама против њега. Дакле, уставно је право грађанина, тј. окривљеног против којег се води кривични поступак да суд расправи о основаности сумње, односно о оптужби против њега, а не да се о томе пред судом расправља, као што је то у основи решено у новом Законику о кривичном поступку Србије.

Одредбе члана 15. ЗКП-а, нису уставноправно оспорене иницијативама, па се не бих сада ни упуштао у разматрање њихове могуће/вероватне неуставности (а оне ће у контексту њихове веза са чланом 32. став 1. Устава, бити још и посебно анализиране у даљем тексту овог издвојеног мишљења), али већ из тих одредби очигледно произлази потенцијална неуставност иницијативом оспорених одредби члана 507. став 2. ЗКП, којима се омогућава одржавање главног претреса у скраћеном поступку за одређена кривична дела (запрећена новчаном казном или казном затвора до три године), под одређеним условима и у одсуству уредно позваног окривљеног.

Наиме, таква могућност је постојала и према раније важећем ЗКП-у, али она тада није била суштински спорна (иако ни онда није била „идеална”), јер не само што је истрага у то време била у судској надлежности (у скраћеном поступку само вршење одређених истражних радњи од стране истражног судије, пре подношења оптужног предлога), већ је и суд (судија појединац), на главном претресу, био доказно активан/активнији, што све сада (у складу са претходно објашњеним чланом 15. ЗКП), уопште није случај, већ је напротив, концепт доказивања потпуно супротан.

Када нема окривљеног на главном претресу, односно када се главни претрес одржава у његовом одсуству (а овде није прописана ни обавезна стручна одбрана, што значи да на главном претресу не мора да буде присутан ни бранилац), тада се радикално, према правилима садашњег доказног система, који изразито фаворизује страначко извођење доказа на главном претресу, умањује могућност за одбрану у кривичном поступку, што је потенцијално противно Уставом гарантованом праву на одбрану, а при том, бројни случајеви ЕСЉП-а указују на неопходност да кривичнопроцесне могућности буду начелно делотворне, а не да постоје само „формално”, па и „козметички”, при чему одбрана, када се ради о случају из уставноправно оспореног члана 507. став 2. ЗКП, чак ни формално не може да се ни иоле ефикасно реализује.

Ово је иначе, посебно упадљиво на примеру немогућности да се без присуства странке у функцији одбране на главном претресу, реализује врло типична контрадикторно устројена доказна радња, а то је испитивање сведока на главном претресу, које се обавља према правилима основног/унакрсног/додатног испитивања, уз начелно, пасивну улогу кривичног суда.

Уставно је право окривљеног да му се суди у његовом присуству (члан 33. став 4. Устава), а изузетак који се односи на суђење у одсуству, не само што подразумева да тада окривљени мора имати браниоца, који му се поставља по службеној дужности, већ и да окривљени, онда када постане доступан, веома једноставно може издејствовати понављање кривичног поступка, који се тада, што је уставноправно прихватљиво, води у његовом присуству. Све то није случај, када се ради о одредби из члана 507. став 2. ЗКП, па се стога, свакако може оценити да постоји њена потенцијална неуставност.

 

13. „Једна земља два система” – експериментална примена новог Законика о кривичном поступку у погледу одређене категорије окривљених и одређене врсте кривичних дела као предмета кривичног поступка – члан 608. ЗКП

 

Још одавно је код нас (то је почело још 2000-их година), у нормативној сфери, прихваћен један веома чудан правно-технички „манир”, да усвојени закон ступа на снагу у једном тренутку (најчешће према редовном правилу – 8 дана од дана објављивања у „Службеном гласнику РС”), а да се потом, други временски тренутак одређује као моменат отпочињања његове примене.

Такво раздвајање два релевантна времена – 1) момента ступања на снагу закона, од 2) тренутка његове примене, је било мотивисано искључиво крајње бесмисленим прагматичним разлозима, да се поједини министри могу „похвалити” вредноћом у виду броја закона који су већ ступили на снагу, а произишли су из предлога министарстава на чијем су челу, испуњавањем циљева формулисаних у различитим „стратегијама”, као и сличним разлозима, попут испуњавања „пројектних задатака”, онда када су неки закони произлазили из одређених пројеката, финансираних донацијама, или су на тексту закона интензивно радили саветници амбасада нама пријатељски настројених држава, који су се на тај начин, али и кроз финансирање активности радних група, интензивно трудили да унапреде наш правни систем и сл.

Ово је било увек лоше у нормативном погледу, па и у једном „чисто” правно-техничком смислу, али то ипак није по правилу, никада проузроковало неке веће проблеме, па је и питање, да ли би се таква, иначе свакако лоша нормативна пракса, сама по себи, могла сматрати неуставном. Сасвим другачије стоје ствари са чланом 608. ЗКП, који је омогућио да за једну категорију кривичних дела, као предмета кривичних поступак, па самим тим и за једну категорију окривљених за таква кривична дела, али и друге субјекте/актере тих кривичних поступака, примена ЗКП-а, који је радикално промењен у односу на до тада важећи ЗКП, почне чак 2 године раније.

Тиме што су креирана два различита „кривичнопроцесна амбијента” у истој држави и у оквиру истог правног система, такви окривљени, али и други субјекти и учесници тих кривичних поступака, у погледу којих је примена новог Законика, започела раније, претворени су у неку врсту „заморчића”, што свакако може да буде и неуставно, а нарочито када се има у виду члан 196. Устава, који говори само о ступању на снагу закона, а не познаје опцију одлагања примене закона, који је већ ступио на снагу. Овде наравно, суштински осим тог члана Устава, треба имати у виду и одредбе Устава, које се односе на равноправност грађана, а и окривљени је грађанин, јер се тако једној категорији грађана, окривљених за једну врсту кривичних дела, битно мења правни положај у односу на другу категорију грађана, који се кривично гоне за друге врсте кривичних дела. Стога се у погледу овог законског механизма поставља и питање (не)деловања уставне забране дискриминације (члан 21. Устава).

Иако се овде ради о норми која је сада већ „историјска”, јер је примена ЗКП-а, који је ступио на правну снагу 2011. године, те године и започела у кривичним поступцима за одређена кривична дела, а потом је 2013. године, тај ЗКП, почео да се примењује и у осталим кривичним поступцима, што значи да већ око осам година, важи један ЗКП у Србији, а да су „само” две године, паралелно важила два Законика у кривичном поступку, Уставни суд би из начелних разлога, а посебно с обзиром на његову Уставом утврђену улогу у правном систему, морао да се одреди и у односу на такав концепт у стилу „једна земља два система”.

 

II

 

Кључне одредбе Законика о кривичном поступку које су потенцијално противуставне и немогућност Уставног суда да делује као „позитиван законодавац”

 

Начелно сматрам да су одређене кључне одредба Законика о кривичном поступку Србије („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19), потенцијално противуставне, што се односи на:

1) покретање истраге одлуком јавног тужиоца (наредба), против које није дозвољена жалба, у чему се испољава немогућност подношења жалбе против одлуке о спровођењу истраге, што је супротно члану 32. став 1. Устава, као и

2) претерана „адверзијализација” главног претреса, која кривични суд чини сувише пасивним у односу на извођење доказа, до чега је дошло услед увођења страначког расправљања пред судом, уместо расправљања од стране суда, као што је то прописано у члану 32. став 1. Устава, а што је на релевантан начин повезано и са дометима начела истине у кривичном поступку.

Ове одредбе Законика о кривичном поступку у комбинацији са значајним лимитирањем начела истине, „диктирају” карактер целокупног кривичног поступка Србије, који је по свему судећи, концепцијски и према својој суштини противуставног карактера.

 

1. Покретање истраге јавнотужилачком одлуком против које жалба није дозвољена – члан 296. ЗКП

 

Према члану 296. став 1. ЗКП, истрага се покреће наредбом јавног тужиоца и наравно, као и иначе, када се ради о наредбама у кривичном поступку, против ове одлуке, не постоји могућност улагања жалбе, па је она стога, како правноснажна, тако и извршна, већ моментом доношења.

Жалба против одлуке о спровођењу истраге наравно, не би ни имала смисла, када се ради о варијанти истраге, која се води против непознатог учиниоца (што је иначе, прилично бесмислено, јер зашто би се формална истрага и водила против Н.Н. лица, када и иначе, постоји предистражни поступак, веома слично обликован, као и некадашњи преткривични поступак…?), али је уставноправно потенцијално веома спорно што се одлука којом се покреће истрага против познатог осумњиченог, не може побијати жалбом, тј. не даје се могућност да суд одлучи о основаности сумње на темељу које је покренут кривични поступак против конкретног лица.

Наиме, јавни тужилац у току истраге самостално расправља и одлучује о постојању/непостојању сумње која је била разлог за покретање поступка иако Устав у члану 32. став. 1, утврђује да ''свако има право да независтан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, као и о основаности сумње која је била разлог за покретање поступка.

Дакле, Устав гарантује да свако има право да о основаности сумње која је била разлог за покретање поступка против њега, одлучи суд, а против наредбе о спровођењу истраге, која се доноси на нивоу одређеног/најнижег процесно релевантног степена сумње (основи сумње), што свакако подразумева и одређени „ниво основаности”, не постоји право жалбе, чиме би се омогућило судско одлучивање, које је недвосмислено Уставом зајемчено, а из чега произлази да је уставноправно веома „сумњив” члан 296. Законика о кривичном поступку, у којем су иначе, садржане неке од кључних одредби тог Законика. Ради се очигледно о неуставној одредби, чија се неуставност практично не може „исправити” одлучивањем Уставног суда, који није законодавац и не може да решава проблем тзв. недостајућих норми, што у конкретном случају значи да Уставни суд не може да пропише могућност улагања жалбе суду против одлуке о спровођењу истраге, иако иначе Устав гарантује сваком да независтан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, као и о основаности сумње која је била разлог за покретање поступка.

 

2. Страначко расправљање пред судом, уместо расправљања од стране суда – повезано са деловањем начела истине у кривичном поступку

 

Према одредби члана 32. став 1. Устава Републике Србије (право на правично суђење), свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и оптужбама против њега.

Дакле, уставно је право грађанина, а пре свега, окривљеног против којег се води кривични поступак да суд расправи о основаности сумње, односно о оптужби против њега, а не да се о томе пред судом расправља, као што је то у основи решено у важећем Законику о кривичном поступку Србије.

Стога су потенцијално неуставне све кључне одредбе Законика о кривичном поступку којима је конструисан стриктно адверзијални кривични поступак, односно доказивање примарно пренесено на странке, а суд максимално искључен из њега.

Поред тога, у члану 32. став 1. Устава Србије се чак у вези права која се гарантују, а која се у овом контексту своде на расправљање од стране суда, те судско одлучивање о основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, наводи свако, те иако се ту примарно мисли на окривљеног против којег се води кривични поступак, у обзир би могао доћи и оштећени, као што сам већ истакао у издвојеном мишљењу које се тицало решења о одбацивању иницијатива за покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одредаба члана 51. Законика о кривичном поступку, којима је спроведено радикално лимитирање могућности да оштећени постане тзв. супсидијарни тужилац у кривичном поступку (решење Уставног суда број IУз-62/2018).

Коначно, лимитирана доказна активност суда на главном претресу сходно правилима Законика о кривичном поступку, што је потенцијално супротно уставноправном захтеву расправљања од стране суда, а не расправљања пред судом, се у функционално-логичком смислу, повезује са деловањем начела истине у кривичном поступку. Наиме, начело истине сада формално не егзистира у стриктном смислу у одредбама важећег Законика о кривичном поступку, којима се више не утврђује дужност суда и других државних органа да истинито и потпуно утврђују чињенице које су од важности за доношење законите одлуке, што је иначе, супротно правилима која важе у већини савремених континентално-европских кривичних поступака и то најчешће као начело материјалне истине. То не значи да суд увек реално мора да утврди истину, већ да суд мора да стекне уверење да је утврдио истину, односно да у току целог поступка, тежи да утврди истину и мимо доказне иницијативе странака, као и без постојања формалних законских правила како се и које чињенице могу/морају односно смеју/не смеју доказивати, чиме се ово начело повезује са начелом слободне оцене доказа. Дакле овде се не ради о томе да суд увек и пошто-пото мора утврдити истину (јер то некада реално и није могуће), већ да суд има дужност да и мимо доказне иницијативе странака, онда када сам оцени да је то потребно, изведе доказе за које сматра да су неопходни ради потпуног и тачног утврђивања чињеничног стања. Ово се стога и своди на расправљање од стране суда, као што је то и прописано у члану 32. став 1. Устава, а не расправљање пред судом, као што је то концепцијски „пројектовано” у важећем Законику о кривичном поступку, али наравно, није и консеквентно спроведено.

И иначе се може приметити да проблем у вези са домашајем начела истине према правилима важећег Законика о кривичном поступку, произлази из мешања правила и неопходности да се одлука суда заснива на истинитим чињеницама, односно уверености суда у њихову истинитост, са постојањем или непостојањем дужности суда да официјелно истражује чињенице, односно да и мимо страначке иницијативе изводи доказе који су потребни за утврђивање потпуног и тачног чињеничног стања. Када је суд апсолутно доказно неактиван, он само може вредновати доказе које су извеле странке, те стећи или не стећи уверење у њихову истинитост, али нема сам могућност да изводи доказе који су потребни да би он као такав, утврдио истину. Само онда када суд има могућност да буде доказно активан, он и може заиста утврђивати целовиту истину, односно тежити да се истина утврди, а само тада суд и може расправљати као што је то и прописано у члану 32. став 1. Устава (сегмент права на правично суђење).

Према члану 15. ст. 3. и 4. Законика о кривичном поступку терет доказивања оптужбе је на тужиоцу, а суд изводи доказе на предлог странака, при чему суд може дати налог странци да предложи допунске доказе или изузетно сам одредити да се такви докази изведу, ако оцени да су изведени докази противречни или нејасни и да је то неопходно да би се предмет доказивања свестрано расправио.

Питање је зашто би странка предлагала да суд изведе неки доказ, уместо да сама то учини. Такође, није јасно ни да ли је суд у сваком случају дужан да изведе доказ који предложи странка. Чини се да суд ипак нема такву дужност, јер није прописана никаква консеквенца за одбијање таквог предлога, нити постоји процесни механизам којим би се суд „принудио” да поступи у складу са страначком доказном иницијативом. Коначно, доказни предлог странке може бити и априорно сасвим бесмислен или чак немогућ, па није логично да се сматра да суд свакако мора извести сваки доказ који је странка предложила. С друге стране, суд свакако може, иако изузетно, сам одредити извођење одређених доказа, ако је то неопходно да би се предмет доказивања свестрано расправио, али је питање зашто би суд то чинио ако није формално дужан да истинито и потпуно утврђују чињенице које су од важности за доношење законите одлуке.

Овакво доказно лимитирање доказне улоге суда у позитивном Законику о кривичном поступку Србије, ипак није консеквентно спроведено, па тако, на пример, суд има могућност да активно учествује у испитивању сведока на главном претресу, те својим питањима може да се „умеша” било у основно било у унакрсно или допунско испитивање сведока, без обзира на то што те видове испитивања примарно спроводе странке, односно друга лица која поступају у оквирима страначких функција, као што су то, бранилац у оквиру функције одбране, односно пуномоћник оштећеног као тужиоца или приватног тужиоца.

Може се претпоставити да ће у пракси кривични суд ипак тежити да се колико је могуће, па можда и мимо стриктних законских правила, „приближи” истини или чак покуша да утврди истину у кривичном поступку, јер се као и раније, и у одредбама важећег Законика о кривичном поступку омогућава подношење жалбе и због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања, а шта је друго – погрешно или непотпуно утврђено чињенично стање, него неистина, односно неистинито утврђено чињенично стање. Како суд „одговара” за своју пресуду, те представља субјекта кривичног поступка који начелно располаже правом кажњавања (ius puniendi), односно има право кривичног санкционисања, он је начелно заинтересован да његова пресуда, односно друга одлука у оквиру које је утврђивао чињенично стање, „опстане” у евентуалном жалбеном поступку. Кривични суд ће и због тога, по логици ствари, без обзира што сада више формално нема такву целовито формулисану дужност, ипак тежити да се у кривичном поступку утврди потпуно и тачно чињенично стање, односно да се, другим речима казано – утврди истина. Стога ће, ако не формално, онда макар фактички, у нашем кривичном поступку и даље у пракси деловати начело истине, али сада ипак, на битно лимитиран начин.

Кривични суд и неки други важни извори права суштински и непосредно усмеравају ка утврђивању истине, а друга је ствар, што се то донекле дезавуише правилима важећег Законика о кривичном поступку, који значајним лимитирањем могућности суда да и мимо страначке иницијативе, сопственом доказном активношћу утврђује чињенично стање, суду објективно поприлично „везују руке”, иако као што је претходно објашњено, самим тим што оставља могућност за побијање пресуде жалбом и због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања (што је у ствари, само други израз за неистину), законодавац имплицитно задржава начело истине у лимитираном виду. То значи да иако суд сходно правилима важећег Законика о кривичном поступку нема формално дужност да утврди потпуно и тачно чињенично стање, што се своди на установљавање истине у кривичном поступку по сопственој доказној иницијативи, судију други прописи још увек стриктно обавезују да се руководи начелом истине.

Тако, према одредби члана 53. став 1. Закона о судијама, пре ступања на функцију, судија полаже заклетву пред председником Народне скупштине, а текст судијске заклетве гласи: „Заклињем се својом чашћу да ћу своју функцију вршити верно Уставу и закону, по најбољем знању и умећу и служити само истини и правди” (члан 54. ЗС). Дакле, судија се и формално, чак у једном изразито симболичком и свечаном облику, изричито обавезује да служи истини, што се када је реч о доказној улози суда на главном претресу, повезује и са уставним правилом о расправљању од стране суда (члан 32. став 1. Устава), супротно интенцији важећег Законика о кривичном поступку о расправљању пред судом.

Уставни суд не може деловати као „позитивни законодавац”, што значи да он нема ни уставно-правну могућност, али ни на Уставу засновано право да уместо законодавног органа, а то је Народна скупштина, сам креира одговарајућа законска решења, осим што у извесној мери може остваривати и одговарајућу „интерпретативну функцију”, у односу на одређени уставно-правно оспорени текст законских одредби, али тако нешто реално није могуће када се ради о конкретном случају одредби Законика о кривичном поступку којима се не омогућава жалба суду против одлуке о спровођењу истраге, те се суд противно Уставу (члан 32. став 1.), начелно пасивизира када је реч о његовој доказној функцији на главном претресу, јер се расправљање „фокусира” на странке, а не на суд.

Из овога произлази да би покретањем поступка и евентуалном мериторном одлуком одговарајуће садржине у односу на та претходно објашњења кључна уставноправно релевантна питања из домена Законика о кривичном поступку, Уставни суд могао само да на известан начин законодавцу скрене пажњу да садашња законска регулатива која се односи на ово питање, није суштински адекватна, односно да није прихватљива у уставно-правном смислу, или је бар уставно-правно спорна, што би онда наравно, могло да послужи и као известан „импулс” за неке будуће новеле Законика о кривичном поступку или доношење потпуно новог Законика о кривичном поступку.

Сматрам да ни ове релативно „лимитиране” могућности Уставног суда, које иначе, потпуно одговарају његовом уставно-правном положају и уставно-правно легитимном домету и ефекту одлука Уставног суда, ипак нису без значаја, већ би се и њима напротив, могао дати значајан и веома користан допринос Уставног суда, те испољити његов користан утицај на једну веома важну област правног система, која је при том, изузетно битна и у уставно-правном смислу. Такав мој став представља један од основних разлога због којих сам, иако сам подржао предлог одлуке Уставног суда број IУз-96/2015, у односу на одлуку произишлу из усвојеног предлога, издвојио мишљење.

Из свих у претходном тексту детаљно наведених разлога, а уз уважавање и претходно наведене констатације да Уставни суд не може да у нашем уставно-правном систему делује као „позитиван законодавац”, што значи да он сам не би могао да на било који начин непосредно својим одлучивањем „супституише” одређене одредбе Законика о кривичном поступку, другим „адекватнијим одредбама”, чак и уколико би оценио да оне нису у сагласности са Уставом или потврђеним међународним уговором (што се посебно односи на немогућност жалбе против одлуке о спровођењу истраге, те доказну пасивизацију суда на главном претресу), издвојио сам мишљење у односу на одлуку Уставног суда број IУз-96/2015, којом је утврђено да одредбе члана 363. тачка 5) и члана 366. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС”, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14 и 35/19), нису у сагласности са Уставом, јер иако сам сагласан са том одлуком, у смислу да наведене одредбе Законика о кривичном поступку, које се тичу лимитирања начела јавности, нису у сагласности са Уставом, сматрам да још читав низ одредби тог Законика није у сагласности са Уставом.

 

У Београду, 15. јуна 2021. године

Судија Уставног суда,

др Милан Шкулић, с.р.